O tópico SaaS tributação ainda provoca dúvidas em gestores e profissionais de contabilidade que atuam junto a startups. O motivo é a incerteza sobre qual imposto deveria ser cobrado quando se oferece Software como Serviço.

Afinal, se tomarmos apenas o termo como referência, ficará claro que estamos tratando da prestação de serviços, portanto, a empresa deveria estar sujeita à cobrança de ISS. Por outro lado, a cobrança de ICMS também incide sobre a circulação de serviços. Qual a tributação correta?

Quer saber a resposta para essa e outras perguntas importantes sobre impostos e mercado de tecnologia? Então, acompanhe a leitura e saiba mais sobre SaaS, tributação e possíveis interpretações fiscais, além de descobrir como evitar maiores custos nessas operações!

O que caracteriza uma empresa SaaS?

Uma empresa que desenvolve e fornece Software as a Service (serviços por software, em tradução livre) é, essencialmente, uma empresa de tecnologia. Em geral, o serviço é disponibilizado na forma de programas baseados na nuvem, ou seja, sem a necessidade de comprar um dispositivo físico.

É nesse ponto em que surge a controvérsia a respeito da SaaS tributação. Há quem diga que, embora a nomenclatura se refira a um serviço, na verdade todo SaaS seria um produto. Essas pessoas argumentam que, não importa se a venda é física ou digital, mas o que é oferecido.

Assim, um software, mesmo na nuvem, seria igual a um que é vendido fisicamente e que depende de um disco para instalação. Na verdade, empresas de tecnologia podem comercializar tanto serviços quanto mercadorias.

No caso das empresas que desenvolvem SaaS, a ambiguidade está na própria definição do que está sendo vendido. É bem diferente, por exemplo, de uma loja na qual se faz manutenção e conserto de computadores e que vende peças e acessórios.

Portanto, nessa questão ainda sem solução definitiva está a raiz de toda a controvérsia. É por isso que a solução mais indicada é analisar cada caso para definir qual a tributação mais adequada.

A quais tributos elas estão sujeitas?

Para complicar ainda mais, a confusão não é apenas de ordem semântica. Isso porque a própria legislação tributária brasileira não é precisa o bastante na hora de definir o que é SaaS e como deve ser tributado.

Tomemos como ponto de partida o Convênio ICMS nº 106/2017. De acordo com a Cláusula Primeira, a cobrança de ICMS deverá incidir em “operações com bens e mercadorias digitais, tais como softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres (…)”.

Isso se aplica até mesmo aos processos de transferência tecnológica, como se pode concluir pela continuação:

“(…) que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados observarão as disposições contidas neste convênio.”

No entanto, a Lei Complementar nº 157/16 determina que serviços de streaming devam ser tributados como serviços, conforme o texto do item 1.09.

Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS).

Ora, o que é um SaaS, senão uma forma de transmitir, online, um serviço ou uma funcionalidade, tal como um streaming de conteúdo? Fica a dúvida que vem alimentando debates entre autoridades e profissionais do setor tecnológico.

Quais as interpretações possíveis?

Diante das incertezas que a própria lei gera, prosseguem as discussões no âmbito legislativo sobre o assunto. De qualquer forma, a dúvida é prejudicial para quem compra e para quem vende. O problema está, em parte, no sistema de Convênios para cobrança de ICMS, que dá aos estados liberdade para legislar sobre a matéria e cobrar o imposto conforme suas decisões colegiadas.

O efeito disso é, em muitos casos, a tributação dupla, tanto por ICMS quanto por ISS, que por sinal é um imposto municipal. Embora não haja lei expressa, a bitributação, constitucionalmente, é considerada proibida. Afinal, lá está, no artigo 154º da Constituição Federal:

A União poderá instituir:

I – mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que não-cumulativos(…)

Além de ser uma prática vedada, a bitributação é prejudicial às empresas de tecnologia por gerar incerteza sobre seus impostos e tributos, reduzindo sua previsibilidade. Não sabendo quanto e quais impostos precisarão pagar, elas são diretamente penalizadas com perdas na lucratividade e nos processos decisórios.

Outro problema é acrescido, nesse caso. O ICMS, em geral, é um imposto com alíquotas mais pesadas que o ISS. Para as empresas de tecnologia, isso representa um aumento nos custos que poderia ser eliminado, caso fosse possível a elisão desse imposto estadual.

Como a tributação afeta a prestação de serviços?

Considerando que o aumento da carga tributária gera impactos no custo de produção, no fim das contas é o consumidor final quem sai perdendo. Afinal, as empresas que lidam com SaaS tributação acabam tendo que repassar os custos com impostos. Isso encarece o produto/serviço e diminui a competitividade.

Nesse vácuo, entram empresas estrangeiras, sujeitas a regras distintas e até menos “sufocadas” pelas exigências fiscais brasileiras. Não por acaso, boa parte dos SaaS à venda no Brasil são estrangeiros, a despeito do significativo desenvolvimento do ecossistema interno de empresas do segmento.

De qualquer forma, o desafio que se impõe é encontrar maneiras de acabar com a bitributação ou com a cobrança de ICMS, quando, na verdade, o ISS seria o imposto regular. Até que os legisladores brasileiros cheguem a um consenso, o melhor a fazer é contar com o apoio de especialistas.

De que forma evitar maior cobrança de impostos?

A questão do SaaS, tributação e esse impasse acaba por levantar uma outra questão relevante. Trata-se da maior cobrança de impostos, problema que se caracteriza pelo pagamento de impostos a mais do que o devido. Assim sendo, o apoio profissional de empresas experientes nesse mercado para prestar auxílio em matéria tributária é fundamental para evitar erros.

Com profissionais dedicados, sua empresa saberá qual imposto pagar ou, pelo menos, saberá como e por que está sendo tributada. Em alguns casos, pode ser até que uma auditoria nos impostos dos últimos 5 anos revele a existência de créditos tributários a receber por conta de impostos pagos indevidamente.

Por isso, ao cuidar da SaaS tributação, não deixe de consultar empresas e profissionais que tenham expertise e know how com empresas de tecnologia. Assim, seus esforços serão sempre bem direcionados. Nesse caso, entre em contato com a Syhus e descubra o que nós podemos fazer para auxiliar na parte contábil de sua startup!

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